A exigência de certificado de vacinação aos empregados ou candidatos em processo seletivo após a Portaria 620/2021 do MTE
por CCHDC
Embora não seja assunto novo a discussão sobre a possibilidade de demissão por justa causa e/ou não admissão em processo seletivo em razão da não apresentação de certificado de vacinação, esta temática novamente ganhou os holofotes e a atenção das empresas – especialmente dos setores de RH – com a edição da Portaria 620/2021 do Ministério do Trabalho.
Afinal, como amplamente repercutido, tal Portaria dispôs que seriam “discriminatórias” tanto a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de comprovante de vacinação quanto a exigência de tal documento em processo de seleção.
O assunto ganhou atenção justamente porque esta proibição veio na contramão não só do que o STF já havia decidido, ou seja, de que a vacinação, embora não pudesse ser forçada, seria compulsória na medida em que se entendeu que seriam válidas medidas restritivas quanto a determinadas atividades e/ou lugares, mas, também, porque se colocou em rota de colisão ao que vinha se observando na jurisprudência trabalhista, ou seja, uma construção gradual no sentido de que não haveria o que se falar em discriminação na dispensa por justa causa ou não contratação na questão relacionada à vacinação, já que, em sendo do empregador o dever de assegurar o ambiente seguro de trabalho, esta conduta patronal estaria justificada.
Diante desta situação de clara insegurança jurídica, não foram poucos os que já desde logo destacaram que haveria inconstitucionalidade em tal Portaria, especialmente por uma questão de incompetência legislativa quanto à matéria. No entanto, fato é que, por ora, não há decisão nenhuma neste sentido, de tal sorte que, enquanto isto não acontece, é natural que os RHs tenham dúvidas e estejam, inclusive, diante de um impasse sobre como proceder.
Neste cenário, até que sobrevenha alguma decisão sobre a Portaria, em uma ótica relativamente conservadora, uma saída parece estar em um dos artigos da própria portaria.
Assim dispõe o citado artigo 3º da portaria 620/21: “Com a finalidade de assegurar a preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho, os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação”.
Deste modo, às empresas que queiram exigir a comprovação da vacina, uma opção seria oferecer a testagem, já que, nesta hipótese, pelo texto da própria Portaria, os empregados que não quiserem fazer a testagem, deverão apresentar o cartão de vacinação, de tal maneira que, caso não aceitem nenhuma das opções, incidirão em conduta de insubordinação, o que poderia até ensejar a demissão por justa causa. Esta é, portanto, uma alternativa às empresas que desejem adotar uma postura mais conservadora e cautelosa enquanto não há decisão no STF sobre a validade da Portaria e de suas disposições.
Por outro lado, caso a empresa opte diretamente pela imposição da justa causa em uma conduta, por ora, com algum risco, terá em seu favor decisões recentes da Justiça do Trabalho, bem como a justificativa de estar em seu regular dever de promoção do ambiente de trabalho seguro, isto, obviamente, se o empregado não possuir alguma condição própria que o impeça de se vacinar, como, por exemplo, alguma doença ou quadro médico específico.
Adotando diretamente a demissão por justa causa, porém, ainda que esteja amparado em opiniões de juristas e no que vem decidindo a Justiça do Trabalho, estará, ao menos, em hipótese, o empregador assumindo algum grau de risco, já que a Portaria ainda detém validade.
Independentemente destas questões, fato é que os empregadores, mesmo neste momento de insegurança jurídica, devem continuar estabelecendo e divulgando orientações ou protocolos com a indicação das medidas necessárias para prevenção, controle e mitigação dos riscos de transmissão da COVID-19 nos ambientes de trabalho, e, em havendo necessidade, poderão, ainda, continuar fazendo uso de modelos híbridos ou remotos para buscar reduzir eventuais problemáticas quanto ao ambiente de trabalho presencial.