As Câmaras Reservadas de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) possuem longeva jurisprudência no sentido de que, o credor fiduciário que prefere buscar, através da ação de execução do título extrajudicial, a penhora de patrimônio indiscriminado do devedor para a satisfação de seu crédito, renuncia tacitamente, porém, de maneira inequívoca, a garantia fiduciária, passando a equiparar-se aos credores quirografários.

Nesse teor, tem-se os seguintes recursos: (i) Agravo de Instrumento 2034109-11.2020.8.26.0000; Data do Julgamento: 23/07/2020; (ii) Agravo de Instrumento 2100475-37.2017.8.26.0000; Data do Julgamento: 26/03/2018; e (iii) Agravo de Instrumento 2046174-77.2016.8.26.0000; Data do Julgamento: 10/08/2016.

O que se verifica é que deixa se ser um julgamento isolado, pois, cada vez mais esse entendimento vem se consolidando nas Câmaras Especializadas do Estado de São Paulo. Recentemente, pelo julgamento realizado em 23/02/2022 no Agravo de Instrumento 2210016-63.2021.8.26.0000, a 1ª Câmara reafirmou a jurisprudência, pois, embora tenha consignado que, em regra, a renúncia à garantia deve ser expressa, apontou que, no caso analisado, o Colegiado verificou que a instituição financeira, na posição de credora fiduciária, ao propor ação de execução buscando a penhora de bens diversos da garantia de natureza fungível, sem exigir reforço ou sua substituição, demonstrou inequívoco desinteresse no bem alienado fiduciariamente, até porque a perseguição de patrimônio diverso daquele dado em garantia e ainda de terceiros – avalistas – configura a renúncia à garantia da alienação fiduciária constituída quando da concretização do negócio jurídico, fazendo com que o crédito seja transmudado em quirografário, e, portanto, sujeito ao Plano de Recuperação Judicial.

Assim, a interpretação jurisprudencial é de que, o comportamento contraditório do credor seria equivalente a substituição voluntária da garantia, o que, pela lei, é causa da sua extinção. Desta forma, o crédito não se enquadra na exceção prevista na Lei 11.101/2005 quanto a sua extraconcursalidade.

O entendimento que tem prevalecido sobre o assunto é de que, o credor tem a opção de buscar a satisfação de seu crédito de duas formas, ou com a execução da garantia, através do ajuizamento de ação de busca e apreensão, se o caso; ou com a distribuição de ação executiva. Em tendo ele, credor, optado pela ação executiva, se configura a renúncia à garantia contratada, o que afasta a extraconcursalidade prevista no dispositivo legal da Lei de Recuperação Judicial, com a determinação da inclusão do crédito na classe dos quirografários.

Esse entendimento, em clara consolidação jurisprudencial, traz ainda maior benefício ao instituto da Recuperação Judicial, pois caso o credor pretenda receber o seu crédito, oriundo de contrato garantido por alienação fiduciária, por meio da ação executiva, autoriza desde logo ao devedor submeter o respectivo crédito ao seu plano de soerguimento empresarial.

Fernando Castellani

Márcia F. Ventosa

Thaís Vilela O. Santos

Arthur Santos Gonçalves