Atualmente, as Ações Diretas de Inconstitucionalidade de n.º 7.066, n.º 7.070 e n.º 7.078 encontram-se sob julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal para definir a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL instituída pela Lei Complementar n.º 190/2.022.

A referida LC, publicada em 05 de janeiro de 2022, instituiu já no ano de 2022 a cobrança do ICMS com diferencial de alíquota, regulamentando a Lei Complementar nº 87/1996.

Acontece que, a instituição de cobrança de tributo, conforme a Constituição Federal, deve respeitar alguns requisitos, dentre eles a chamada anterioridade. O referido diploma prevê duas espécies de anterioridade: a anual e a nonagesimal. O princípio assegura ao contribuinte que nenhum tributo seja cobrado no mesmo ano da sua instituição e, também, impede que a cobrança ocorra antes de decorridos 90 (noventa) dias de sua instituição.

Assim, com a violação do princípio da anterioridade, o julgamento das ADI’s definirá se comporta constitucionalidade na cobrança do ICMS-DIFAL ainda no exercício de 2022.

O julgamento está em curso. Há posicionamento?

No momento, a análise do caso encontra-se suspensa em razão do pedido de vista apresentado em 11 de novembro de 2022 pelo ministro Gilmar Mendes, integrante do Supremo Tribunal Federal. Assim, ainda não há data prevista para retomada do julgamento.

No entanto, importante mencionar que já foram proferidos 7 votos nos autos, restando apenas 4 ministros a proferirem seus votos.

Primeiramente, foi proferido o voto do ministro Alexandre de Morais que entendeu pela constitucionalidade da cobrança integral já no exercício de 2022. Em contrapartida, o ministro Edson Fachin abriu divergência no julgamento e votou pela necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, em respeito à limitação do poder de tributar, bem como a segurança jurídica do contribuinte. Vejamos:

Portanto, a Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas as regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não contribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n.87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215)

É válido destacar que, apesar do entendimento não ser definitivo, os ministros Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Carmen Lúcia e Rosa Weber, já proferiram seus votos no mesmo sentido do ministro Edson Fachin, julgando inconstitucional a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022.

Impactos do julgamento

Caso a posição majoritária, até o momento, prevaleça, os contribuintes poderão postular pela restituição dos valores recolhidos a título de ICMS -DIFAL durante todo o exercício de 2022.

Entretanto, é válido ressaltar a importância de que, de prontidão, os contribuintes busquem a tutela jurisdicional de seus direitos perante o poder judiciário, uma vez que, se fixada a modulação dos efeitos do julgamento, há limitação temporal retroativa dos efeitos da decisão. Isto é, caso o contribuinte não tenha ingressado judicialmente e haja modulação dos efeitos, possivelmente, não terá direito à restituição, ainda que os valores recolhidos sejam indevidos.

Autores:

Dante F. Crotti
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Lais Alves
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Milena Santos de Paula
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