No dia 02/05/2023, foi publicada a ata de julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n.º 49 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), finalizou o julgamento dos embargos de declaração sobre a modulação dos efeitos com relação a impossibilidade de os Estados cobrarem ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O julgamento, inicialmente realizado pelo Plenário Virtual, foi suspenso no dia 13/04/2023 para que houvesse a proclamação do resultado da modulação dos efeitos no Plenário Presencial, que foi realizado no dia 19/04/2023.

Nesse sentido, o STF ajustou a decisão de mérito para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem que houvesse redução de texto, do artigo 11, §3, inciso II, da Lei Complementar n.º 87/1996, excluindo de sua interpretação a incidência apenas com relação a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências das mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Esse ajuste na parte do mérito foi realizado para que fosse mantido a disposição sobre os estabelecimentos do mesmo titular serem autônomos e apenas limitou a sua interpretação para que não houvesse a tributação do ICMS entre as transferências de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular, uma vez que por conta desse dispositivo os estados entendiam que deveria haver a tributação.

Com relação a modulação dos efeitos, o STF consignou que a decisão passará a produzir os efeitos a partir de janeiro/2024 (exercício financeiro 2024), isto é, a decisão terá eficácia pró-futuro, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, que ocorreu em abril de 2021.

Com isso, a referida decisão atinge a todos os contribuintes que ingressaram com a ação judicial após abril de 2021, bem como valida a tributação na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte para o ano de 2023, podendo não realizar mais o destaque do ICMS apenas a partir de 2024.

Ressalta-se que só os contribuintes que já possuíam a ação judicial anteriormente a abril de 2021 poderão continuar a se beneficiar com não tributação no decorrer de 2023.

Outro ponto importante do julgamento foi a confirmação da possibilidade da manutenção dos créditos na entrada das mercadorias, por mais que a saída não será tributada, por conta da não incidência do ICMS.

Desse modo, os contribuintes poderão continuar a realizar a manutenção dos seus créditos, sendo que os Estados (por meio do CONFAZ) possuem até janeiro de 2024 para legislar sobre a possibilidade de transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos do mesmo contribuinte de forma interestadual.

Caso não haja a regulamentação entre os Estados e o CONFAZ no referido prazo, o STF já reconheceu que as empresas poderão realizadas as transferências dos referidos créditos mesmo sem a regulamentação.

Por fim, é válido ressaltar a importância de que os contribuintes busquem assessoria jurídica para validar as cobranICMSças que possam surgir sobre o ICMS na transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo titular, devido a modulação dos efeitos realizada pelo STF, bem como com relação aos créditos mantidos e questionados com relação as entradas de mercadoria.

Autores:

Lais Alves
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Danilo F. Crotti
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